De la pesificación asimétrica a la asimetría actual: cuando la protección existe pero puede llegar demasiado tarde

Por Víctor Moncada / Abogado

El decreto 214/2002 convirtió los depósitos en dólares a una relación de $1,40 por dólar y determinadas deudas con el sistema financiero a $1 por dólar, sometiéndolos además a mecanismos de actualización. De allí nació la expresión pesificación asimétrica.

Sin embargo, el verdadero problema jurídico nunca estuvo solamente en la diferencia entre $1 y $1,40.

Había una cuestión mucho más profunda: quién debía soportar las consecuencias de una crisis extraordinaria y con qué herramientas contaba cada sector para proteger su patrimonio.

Ello, porque las pérdidas de una crisis no desaparecen: se redistribuyen. Junto con esa redistribución pueden producirse transferencias patrimoniales y procesos de concentración económica.

El derecho no puede permanecer ajeno a esa realidad, especialmente cuando una de las partes dispone de una estructura profesional para administrar el riesgo y la otra responde con sus ingresos, su patrimonio y, en muchos casos, con su vivienda.

Más que una diferencia monetaria

Durante aquella emergencia, el sistema financiero contó con mecanismos regulatorios, patrimoniales y compensatorios destinados a absorber una parte importante de los efectos producidos por la salida de la convertibilidad.

El deudor individual se encontraba en una situación diferente. Su capacidad para soportar la crisis dependía fundamentalmente de sus ingresos y de su patrimonio.

Allí aparecía otra forma de asimetría. No solamente la que surgía de convertir obligaciones mediante relaciones diferentes sino la que existía entre la capacidad institucional de una parte para administrar una crisis y la capacidad económica de la otra para sobrevivir a ella.

Esa desigualdad nos llevó a plantear entonces una cuestión que adquiriría después una importancia decisiva.

Cuando el deudor era también consumidor

La Ley Nº 24240 de Defensa del Consumidor (LDC) ya estaba vigente. La reforma constitucional de 1994 había incorporado además, en su artículo 42, la protección de consumidores y usuarios y, expresamente, de sus intereses económicos.

La propia LDC contenía herramientas de derecho sustancial: regulaba el crédito para consumo, imponía deberes de información y permitía controlar cláusulas abusivas y contratos predispuestos.

Por lo tanto, el problema no era la inexistencia absoluta de normas. El problema era hasta dónde ingresaban efectivamente esas normas en el examen de las relaciones bancarias y financieras.

En nuestras defensas sostuvimos que quien había tomado un crédito para satisfacer necesidades personales o familiares no era solamente un deudor obligado por lo que había firmado: era también un consumidor. Si existía una relación de consumo, el análisis jurídico no podía terminar en la constatación del contrato, la deuda y el incumplimiento.

Había que examinar también la información suministrada, las cláusulas predispuestas, el funcionamiento real del mecanismo financiero, el costo del crédito y el desequilibrio existente entre las partes.

Aquellos argumentos no siempre fueron considerados con el alcance que proponíamos pero el problema había quedado planteado.

De los tribunales a la Legislatura

La discusión no quedó limitada a los procesos judiciales.

En Córdoba, presenté ante la Legislatura una propuesta normativa, acompañada de su exposición de motivos, para procurar que la crisis no terminara con la pérdida de la vivienda de los deudores.

Esa línea de trabajo encontró expresión legislativa en la ley 9322.

Su finalidad no era desconocer las obligaciones sino crear un espacio jurídico antes de que la ejecución produjera un daño irreversible.

La ley alcanzaba a procesos vinculados con la vivienda única del deudor y su familia, respecto de obligaciones originariamente contraídas en dólares y luego alcanzadas por la pesificación.

Durante la suspensión del proceso, las entidades financieras debían informar la aplicación de la normativa nacional y las compensaciones reconocidas al sistema financiero; el deudor debía continuar depositando el valor en pesos de la cuota original, siempre que no superara 20 por ciento de sus ingresos mensuales; y se establecía una mediación obligatoria considerando la situación económico-financiera de ambas partes.

Ese límite retomaba una idea ya presente en la ley 23370: la deuda no podía tratarse al margen de la capacidad real de pago.

La ley 9322 dispuso además que, al levantarse la suspensión, interviniera el Ministerio Público para verificar el cumplimiento de la LDC, las cláusulas contractuales y los intereses reclamados.

Reunía así varias cuestiones que todavía hoy discutimos: compensaciones al sistema financiero, capacidad económica del deudor, mediación, control de intereses y aplicación sustancial del Derecho del Consumidor.

Existía, sin embargo, un límite constitucional: la modificación sustancial de las obligaciones correspondía a la legislación nacional.

La Provincia podía actuar dentro de sus competencias procesales y de administración de justicia para evitar que la ejecución consumara un daño irreversible antes de una revisión efectiva.

La ley 9322 se desenvolvió precisamente en esa zona de tensión.

El consumidor y sus derechos

Con el paso del tiempo, la jurisprudencia fue reconociendo con mayor claridad la aplicación del Derecho del Consumidor a las relaciones bancarias y financieras celebradas con destinatarios finales.

El Código Civil y Comercial no creó esa protección sustancial, porque ya existía, pero la incorporó sistemáticamente al derecho privado y estableció expresamente su aplicación a los contratos bancarios celebrados con consumidores.

Aquello que durante años intentamos hacer valer en nuestros planteos judiciales quedó así reconocido.

El consumidor financiero no podía ser considerado solamente como el deudor que debía cumplir lo firmado.

Era también el sujeto protegido de una relación estructuralmente desigual.

Una pregunta que no puede evitarse

Mirado desde el presente surge una pregunta inevitable: ¿qué habría ocurrido si durante aquellas crisis las herramientas del Derecho del Consumidor hubieran sido aplicadas plenamente sobre la sustancia de las relaciones financieras?

La historia no puede reconstruirse mediante hipótesis. Sin embargo, muchas ejecuciones habrían sido examinadas desde una perspectiva diferente.

No habría bastado con determinar el saldo de la deuda y verificar la existencia de una hipoteca.

Habría correspondido analizar también cómo se había formado la obligación, qué información había recibido el consumidor, qué efectos producían las cláusulas financieras, cuál era la verdadera evolución de la deuda y si las condiciones contractuales respetaban la protección que el ordenamiento ya reconocía.

No porque existiera un derecho a no pagar sino porque la obligación debía ser examinada jurídicamente antes de que la pérdida del patrimonio se volviera irreversible.

La asimetría actual

Veinticuatro años después no estamos ante una nueva pesificación. No existe el mismo régimen jurídico ni funcionan los mismos instrumentos financieros. Pero la asimetría se presenta bajo otras formas. Hoy el crédito se encuentra en bancos, tarjetas, proveedores no financieros, plataformas y fintech.

Puede contratarse desde un teléfono en pocos minutos.

De un lado existe un proveedor profesional que diseña el producto, establece sus condiciones, calcula el riesgo, administra la información y determina el mecanismo financiero.

Del otro, un consumidor que responde con ingresos necesariamente limitados. A esa desigualdad estructural puede agregarse otra.

Cuando una obligación necesita ser refinanciada y esa refinanciación vuelve a comprometer el ingreso futuro, el crédito puede comenzar a financiar al propio crédito.

La deuda comienza entonces a recorrer un camino diferente, el de la capacidad económica necesaria para cancelarla.

Ésa es la asimetría que debemos mirar ahora. Ya no entre un $1 y $1,40 sino entre la evolución del costo financiero y la evolución de la capacidad real de pago del consumidor.

Más derecho no siempre significa protección suficiente

Hoy tenemos un ordenamiento jurídico considerablemente más desarrollado.

El Derecho del Consumidor integra expresamente el derecho privado, los contratos bancarios con consumidores están sometidos a sus principios y existen mecanismos de control sobre cláusulas y costos financieros.

El Código Civil y Comercial contiene además una herramienta particularmente importante: el artículo 771 permite reducir judicialmente los intereses cuando la tasa fijada o el resultado de su capitalización exceden injustificada y desproporcionadamente el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares.

Tenemos, entonces, más derecho. Eso conduce a una nueva pregunta: ¿tenemos una protección suficientemente temprana y efectiva?

Porque ésta puede llegar después de varias refinanciaciones, cuando ya se perdió capacidad de ahorro, se comprometió una parte creciente de los ingresos o el patrimonio ingresó en ejecución.

La pesificación asimétrica nos obligó a preguntarnos cómo se distribuían las consecuencias de una crisis.

Hoy el desafío es diferente: conseguir que la protección jurídica actúe antes de que el desequilibrio produzca un daño irreversible.

Si sólo consigue actuar cuando el consumidor ya perdió su capacidad de pago, su ahorro o su patrimonio, la protección llegará demasiado tarde.

Quizá allí se encuentre una de las expresiones más claras del “derecho del vacío”.
PD: La nota original fue publicada por el autor en el diario Comercio y Justicia